Grau de detalhe no projecto e no controlo prévio

As normas do DL 163/2006 têm um grau de detalhe que não encontramos nos projectos de arquitectura entregues para licenciamento. Até que ponto é que a câmara municipal tem de verificar o seu cumprimento? Não basta o termo de responsabilidade do projectista?


São três questões distintas.

1.ª Questão: se o projectista assume a responsabilidade pelo cumprimento das normas de acessibilidade, a câmara fica dispensada de verificar esse cumprimento?

2.ª Questão: se tiver de o verificar, com que grau de detalhe deve a câmara fazê-lo?

3.ª Questão: o DL 163/2006 introduz alguma particularidade nesta relação?

As duas primeiras questões têm sido, como sabemos, colocadas de forma recorrente nos últimos anos e não decorrem apenas do DL 163/2006, embora este diploma as suscite de forma renovada.

Abordaremos uma questão de cada vez, procurando estabelecer uma leitura que, sustentando-se na lei, seja equilibrada, prudente e útil, quer para os técnicos que projectam, quer para os que apreciam os projectos.


1. O termo de responsabilidade dispensa controlo municipal?

No caso do projecto de arquitectura, não.

[Nota: coisa diferente se passa com os projectos de engenharia de especialidades (cf. RJUE, artigo 20.º, n.º 8). Neste texto abordaremos apenas o projecto de arquitectura, doravante designado simplesmente por “projecto”]

O termo de responsabilidade tem a sua redacção estabelecida no Anexo I da Portaria n.º 232/2008, de 11 de Março, que enuncia todos os elementos que devem instruir os pedidos de realização de operações urbanísticas.

Esta portaria surgiu na sequência da alteração ao Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (DL 555/99 na redacção dada pela Lei 60/2007, doravante RJUE), tendo revogado a Portaria n.º 1110/2001, de 19 de Setembro.

Nesse termo de responsabilidade, o autor do projecto deverá declarar que o mesmo “observa as normas legais e regulamentares aplicáveis, designadamente [as normas técnicas gerais e específicas de construção, os instrumentos de gestão territorial, o alvará de loteamento ou a informação prévia, quando aplicáveis]”, bem como “justificar fundamentadamente as razões da não observância de normas (…) nos casos previstos [no artigo 60.º do RJUE].”

É verdade que ao fazer esta declaração, o projectista assume a responsabilidade pelo cumprimento integral de todas as normas aplicáveis.

Mas esta declaração, mesmo vinculando o projectista, não elimina a pertinência do controlo urbanístico municipal, simplesmente porque a responsabilidade do projectista é distinta da responsabilidade da câmara municipal.

Neste ponto, registemos uma evidência.

Se, por hipótese, o legislador considerasse o termo de responsabilidade suficiente para assegurar a observância das normas aplicáveis, a câmara não iria além do saneamento e apreciação liminar, e haveria, até, poucas ou nenhumas razões para diferenciar pedidos de licença e de comunicação prévia.

Como sabemos, não é isso que se passa.

Ao exigir o termo de responsabilidade do autor do projecto, o legislador não pretendeu dispensar nem limitar o exercício, pela câmara municipal, das suas atribuições em matéria de controlo urbanístico.

De outra forma não teria considerado necessário referir no RJUE, no seu artigo 24.º, n.º 1, alínea a), que a câmara municipal tem de indeferir o pedido de licenciamento quando este viole as “normas legais e regulamentares aplicáveis”, e que a comunicação prévia deve ser rejeitada quando se verifique que viola “as normas técnicas de construção em vigor” (cf. artigo 36.º, n.º 1).

Esta é uma competência vinculada (i.e., uma competência que tem de ser exercida nos termos previstos), que também está expressa no próprio DL 163/2006 (cf. artigo 3.º, n.º 1), obrigando, caso se verifique violação das normas técnicas de acessibilidade aplicáveis, ao indeferimento do pedido de licença ou à rejeição da comunicação prévia (o que já vimos neste texto).

Ora, como refere António Duarte de Almeida (citado por Folque, p. 154), “não é possível indeferir um pedido sem o apreciar, quaisquer que sejam os fundamentos do indeferimento (…) [e] uma vez que os tais fundamentos não são aferidos na fase de apreciação liminar, só o poderão ser ocorrendo apreciação dos projectos.”

O legislador pretendeu, portanto, assegurar a existência de uma fase de controlo urbanístico prévio por parte da câmara municipal.

Em sede de apreciação, os papéis e as responsabilidades não se confundem – ao projectista cabe cumprir as normas aplicáveis, e à câmara municipal cabe controlar o seu cumprimento.

De onde vem esta necessidade de controlo municipal?

Como explica André Folque (p. 246), “o direito a construir alcança a sua protecção constitucional por via do Artigo 61.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (…) mas esta liberdade é para ser exercida no espaço que a lei lhe reservar e em subordinação ao interesse geral (…).”

Uma vez que a actividade edificatória pode interferir com esse interesse, ela encontra-se “relativamente proibida (…) [sendo que] só a comunicação prévia [ou] a licença permitem exercer o direito [a edificar] ou constitui-lo” (Folque, p. 157).

A “natureza jurídica da licença” é, portanto, a de “acto administrativo permissivo que se limita a remover um impedimento de ordem pública ao desenvolvimento de uma actividade e à concretização de um certo resultado” (Folque, p. 212).

O que se procura assegurar através dos procedimentos previstos no RJUE é que a “proibição” de edificar só será levantada pela câmara quando houver um grau suficiente de certeza de que esse acto não irá prejudicar o interesse público.

Como pode a câmara obter o grau suficiente de certeza de que falávamos acima?

Pode obtê-lo verificando o cumprimento de normas legais e regulamentares, porque o interesse público está vertido nas normas aplicáveis ao projecto, que relevam de instrumentos de ordenamento do território (planos municipais, etc.) e de disposições legais que têm por objectivo assegurar condições mínimas de salubridade, segurança e acessibilidade (por exemplo).

Genericamente, portanto, pode dizer-se que:

a) No controlo prévio, cabe à câmara verificar se estão reunidas as condições para levantar a “proibição” de edificar;

b) Cabe ao projectista elaborar um projecto que (primeiro) reúna essas condições, e que (depois) cumpra as normas em todas as restantes especificações.

Para ilustrar a preponderância desta preocupação com o interesse público, refira-se aqui a alteração do RJUE que passou a dispensar de qualquer controlo prévio “as obras de alteração no interior de edifícios ou suas fracções, à excepção dos imóveis classificados ou em vias de classificação, que não impliquem modificações na estrutura de estabilidade, das cérceas, da forma das fachadas e da forma dos telhados” (cf. artigo 6.º, n.º 1 alínea b) e n.º 3).

Importa ter presente este enquadramento, para poder discutir, adiante, o grau de detalhe com que o controlo municipal deve verificar o cumprimento das normas técnicas de acessibilidade.

Os “contornos” deste enquadramento são tornados claros por André Folque (p. 212):

«O facto de o controlo urbanístico municipal não ser exaustivo nem por isso exime o dono da obra (…) de observar as demais normas legais e regulamentares e respeitar os direitos de terceiros (…). Na verdade, e porque nem todas as normas legais e regulamentares podem constituir parâmetro para a apreciação dos projectos e para o deferimento das licenças de construção (…) é de concluir que o controlo urbanístico prévio sobre a generalidade das operações urbanísticas é circunscrito. (…)

No mais, os municípios não podem ter a seu cargo um dever de vigilância sobre o cumprimento das disposições legais e regulamentares próprias capaz de transpor para a sua esfera uma presunção de culpa in vigilando análoga à do artigo 491.º do Código Civil para aqueles que tenham uma especial incumbência de vigiar pessoas naturalmente incapazes.»

Note-se, não obstante, o seguinte (Folque, p. 213):

«Diferente é a situação de o órgão municipal competente ter deixado de indeferir certo e determinado pedido, por se mostrar contrário a uma norma aplicável. Aqui, podem e devem ser-lhe imputados prejuízos a título de responsabilidade civil extracontratual por omissão, tratando-se de um poder tendencialmente vinculado (artigo 486.º do Código Civil), mas ainda assim sem embargo da concorrência de imputação do dano ao dono da obra e aos técnicos responsáveis, pois não se vê como possa a omissão interromper o nexo causal nem a imputação objectiva.»

Recapitulando.

Estamos perante diferentes atribuições. Uma, de projecto. Outra, de controlo. Esse controlo não tem por base uma “desconfiança” relativamente ao projectista, mas uma preocupação intrínseca da Administração Pública para com a salvaguarda do interesse público

Podemos pôr a questão nestes termos: errar é humano, e não há projectos perfeitos – por isso, a declaração do projectista, sendo essencial, não é garantia bastante para a salvaguarda do interesse público.

Não há razão para melindre.

Nem devem os arquitectos ver aqui nenhuma ‘menorização’ (passe a expressão) do seu ofício ou da sua responsabilidade profissional.

É o interesse público que justifica este controlo.

Não há duplicação de competências, e atenção: uma responsabilidade não substitui a outra e nem se pode, sequer, inferir que o controlo urbanístico municipal terá como consequência qualquer “partilha” de responsabilidade pelo incumprimento das normas aplicáveis.

A responsabilidade do autor do projecto de arquitectura encontra-se bem delimitada e, como vimos, é bastante ampla.

As fronteiras da responsabilidade da câmara municipal já não parecem tão amplas nem, à primeira vista, tão claras. Embora esteja obrigada, por definição, a indeferir os pedidos que não cumpram as normas regulamentares aplicáveis, a câmara não tem por vocação verificar exaustivamente o projecto (e, sabemo-lo também, não tem muitas vezes meios, o que não é despiciendo).

É o momento de passarmos à segunda pergunta.


2. Que grau de detalhe deve ter o controlo prévio municipal?

Acima referimos que o controlo municipal é circunscrito, i.e., não exaustivo.

Sendo manifestamente complexa e discutível, esta questão tem gerado bastante controvérsia no meio jurídico.

Outra linha de pensamento, que também vê a licença como acto administrativo permissivo, infere do seu carácter de acto jurídico-público que a entidade a quem tenha sido atribuída competência para a sua concessão deve verificar o cumprimento de todas as normas legais e regulamentares aplicáveis. Todas, com excepção, admite-se, das normas de direito privado (mesmo este ponto é muito discutido, sobretudo na Alemanha, segundo nos foi dito), ou de normas não abrangidas pela competência atribuída à entidade licenciadora.

Mesmo admitindo que esse controlo exaustivo seja, na realidade, impossível, uma coisa é a prática e outra o que a lei diz.

Prosseguiremos a reflexão com base na tese do controlo circunscrito, não deixando de alertar que este texto não é um parecer jurídico nem pretende substituir-se à reflexão por quem de direito.

Cabe então à câmara municipal, através do controlo prévio, verificar se estão reunidas as condições para levantar a “proibição” de levar a cabo a operação urbanística.

Com que grau de detalhe deverá ser feito este controlo?

Constatemos, à partida, que ele estará sempre relacionado com as normas aplicáveis, o tipo de operação urbanística e a medida em que esta pode ou não ferir o interesse público.

Junte-se a estas variáveis a margem de discricionariedade que a apreciação sempre comporta, e depressa se chega à conclusão que encontrar “limites” precisos para esta análise municipal seria um exercício difícil, porventura impossível.
Em vez de procurar definir um qualquer grau de detalhe “máximo” que o olhar da câmara não possa ultrapassar, o que aqui nos parece mais pertinente é encontrar o grau de detalhe mínimo que a verificação da câmara deve assegurar.

Reconhecendo, também aqui, a importância de algumas variáveis, não nos deixemos condicionar em excesso.

Há dois factores que desenham limites concretos: o tempo que é dado à câmara para se pronunciar e as peças que o requerente está obrigado a entregar para instruir o processo.

Os prazos para realização do controlo prévio estão definidos no RJUE, e aquilo que a câmara poderá fazer no seu decurso dependerá sempre, como é natural, dos meios de que dispõe. Note-se que a câmara deve dotar-se dos meios necessários à prossecução das suas atribuições (nomeadamente através das prioridades que define em orçamento). Sabemos que a realidade prática levanta dificuldades à concretização deste princípio, mas o princípio é este. Em todo o caso, não vamos aqui desenvolver esta questão.

Olhemos antes para as peças instrutórias que o requerente tem de entregar, que estão estipuladas na Portaria 232/2008.

No caso do licenciamento de obras de edificação, por exemplo, o que deve conter o projecto submetido à câmara? Vejamos (cf. artigo 11.º, n.º 3):

«O projecto de arquitectura (…) deve conter, no mínimo, os seguintes elementos:

a) Planta de implantação [a 1:200 ou superior] (…);
b) Plantas [a 1:50 ou 1:100] contendo as dimensões e áreas e usos de todos os compartimentos, bem como a representação do mobiliário fixo e equipamento sanitário;
c) Alçados [a 1:50 ou 1:100] com a indicação das cores e dos materiais dos elementos que constituem as fachadas e a cobertura, bem como as construções adjacentes, quando existam;
d) Cortes longitudinais e transversais [a 1:50 ou 1:100] abrangendo o terreno, com indicação do perfil existente e o proposto, bem como das cotas dos diversos pisos;
e) Pormenores de construção, à escala adequada, esclarecendo a solução construtiva adoptada para as paredes exteriores do edifício e sua articulação com a cobertura, vãos de iluminação/ventilação e de acesso, bem como o pavimento exterior envolvente;
f) Discriminação das partes do edifício correspondentes às várias fracções e partes comuns (…).»

Podemos encontrar aqui uma boa base para continuar a reflexão, porque a profundidade do “olhar” municipal estará sempre condicionada pelo detalhe dos elementos fornecidos pelo requerente.

E olhando para esta lista podemos vislumbrar o grau de detalhe pretendido pelo legislador para o controlo prévio municipal.

Nas escalas indicadas é possível verificar o cumprimento de diversas disposições regulamentares que relevam do interesse público, nomeadamente de preocupações com a inserção urbana e com condições mínimas de segurança e salubridade.

É verdade que esta lista é encabeçada pela expressão “no mínimo”, mas isso não acontece por acaso. Ao permitir-se à câmara pedir mais elementos, se estes forem comprovadamente necessários à apreciação do pedido, o legislador age, afinal, em coerência com os princípios que vimos acima. Afinal, pode haver situações que justifiquem uma verificação mais detalhada da câmara, e uma vez que essa verificação tem por intuito salvaguardar o interesse público, não poderia a portaria impor limites a uma atribuição fundamental. Por outras palavras, não poderia a portaria “impor” à câmara que, independentemente do caso, se “desenvencilhasse” com um conjunto restrito de elementos que não fossem suficientes.

Em todo o caso, constatemos algo elementar.

Sabendo que o controlo prévio da câmara tenderá a cingir-se à análise dos elementos prescritos pela portaria, isto pressupõe:

a) Por um lado, que as desconformidades detectáveis nestes elementos (elaborados às escalas referidas) são aquelas a que o “olhar” da câmara deve nesta fase dar prioridade;

b) Por outro lado, que a câmara deve indeferir (ou rejeitar) os projectos com desconformidades detectáveis nestes elementos.

Daí a precisão feita por André Folque (p. 213), citada acima: “Diferente é a situação de o órgão municipal competente ter deixado de indeferir certo e determinado pedido, por se mostrar contrário a uma norma aplicável.”

Ou seja, uma coisa são desconformidades em partes do projecto que não são exibidas à câmara, outra são as desconformidades constantes do pedido – e essas a câmara deve detectar.

Por outras palavras, a câmara deve verificar aquilo que for verificável nos elementos que lhe são entregues.

Este enquadramento vale para a verificação do cumprimento da generalidade das normas aplicáveis, e valeria também para a verificação do cumprimento das normas técnicas do DL 163/2006 – não fosse o diploma (e agora a portaria 232/2008) exigir a entrega de uma nova peça, o “plano de acessibilidades”.

É o momento de passarmos à terceira pergunta.


3. O DL 163/2006 veio introduzir alguma particularidade nesta relação?

A resposta é, portanto, sim.

Mas esta alteração deve ser vista com cuidado, pois ela é menos “radical” e mais útil do que à primeira vista pode parecer.

Vejamos primeiro o que diz o DL 163/2006, no seu artigo 3.º, n.º 5:

«Os pedidos (…) devem ser instruídos com um plano de acessibilidades que apresente a rede de espaços e equipamentos acessíveis bem como soluções de detalhe métrico, técnico e construtivo, esclarecendo as soluções adoptadas em matéria de acessibilidade (…) nos termos regulamentados na Portaria n.º 1110/2001 (…).»

A Portaria 1110/2001 não continha nenhuma especificação, pelo que esta exigência foi ineficaz até à publicação da Portaria 232/2008 (ver porquê aqui).

A nova portaria veio todavia adiantar pouco sobre a elaboração do plano de acessibilidades, uma vez que mais não faz do que reiterar a expressão que consta do DL 163/2006.

Abordaremos noutro texto (em breve) as características do plano de acessibilidades.

Debrucemo-nos, por enquanto, e na sequência da dúvida inicial, sobre o grau de detalhe mínimo que a verificação da câmara deve assegurar, em face agora desta exigência do DL 163/2006.

Notemos primeiro que o plano de acessibilidades não é um projecto de especialidades.

Trata-se de uma peça instrutória que tem um carácter essencialmente demonstrativo.

Qual é a sua razão de ser?

O cumprimento das normas de acessibilidade implica, a um tempo, uma visão integrada da edificação (para assegurar a existência de uma rede de espaços acessíveis contínua e coerente) e uma atenção a detalhes dificilmente representáveis às escalas preconizadas para o projecto de arquitectura (1:100 e 1:50).

A importância para a acessibilidade dessa visão integrada e desses detalhes é suficientemente grande para justificar uma atenção específica por parte da câmara – que, como vimos, está incumbida de salvaguardar o interesse público.

E é manifestamente o interesse público que aqui está em causa – desde logo, o imperativo de não discriminar as pessoas com mobilidade condicionada e de garantir a sua segurança.

Não quer isto dizer que os projectistas passaram a estar obrigados a entregar projectos totalmente desenvolvidos à escala 1:20 ou 1:10, nem que a câmara passou a ter de verificar todos os pormenores construtivos.

O uso da expressão “soluções de detalhe métrico, técnico e construtivo” não nos conduz, obrigatoriamente, a essa conclusão.

A descrição do plano com expressões que remetem para diferentes escalas de representação, como “rede de espaços” e “detalhe métrico”, mais a mais no mesmo documento que pede um projecto de arquitectura a 1:100 ou 1:50, deve, pelo contrário conduzir-nos a uma interpretação que, sem ser minimalista, nos parece mais coerente.

Se, como vimos acima, o controlo urbanístico da câmara municipal deve ser perspectivado a partir do interesse público a salvaguardar, forçosamente se tem de concluir que é nesta perspectiva que se deve definir qual a informação que o requerente terá de fornecer à câmara no plano de acessibilidades, e que a câmara terá de analisar.

Porque, afinal, é a apreciação das especificações contidas nessas peças que delimitará a responsabilidade da câmara, relativamente a esta fase de controlo prévio.

Assim, e à falta de especificações mais precisas relativamente à elaboração do plano de acessibilidades, pode (e deve) a câmara especificar que normas deseja ver cumpridas através desse plano.

E a câmara pode estabelecer essas “balizas” com o grau de latitude que lhe é conferido pela expressão do DL 163/2006 – desde que não exija menos do que o DL 163/2006 especifica, ou seja, terá de exigir sempre a representação da “rede de espaços e equipamentos acessíveis”, bem como um conjunto mínimo de detalhes que permitam verificar o cumprimento de normas que se considere essencial verificar na fase de controlo prévio.

Uma vez que o RJUE prevê mais do que um momento de controlo (vistorias, licença de utilização, etc.), e que o próprio DL 163/2006 veio, sem aligeirar os deveres da Administração Pública, abrir as portas ao papel fiscalizador da sociedade civil (cf., por exemplo, artigos 7.º e 14.º), pode a câmara estabelecer, como grau de detalhe para a sua análise, as normas cujo incumprimento possa:

a) Comprometer a rede de espaços acessíveis (definição dos espaços acessíveis e sua ligação por percurso acessível);
b) Vir mais tarde a obrigar a demolições ou outras correcções demasiado onerosas, que propiciem o recurso ao contencioso jurídico (por exemplo, configuração de escadas, ascensores, instalações sanitárias, etc.);
c) Gerar situações de perigo (elementos projectados, corrimãos nas rampas e escadas, faixas antiderrapantes nos degraus, etc.).

Mas esta é uma hipótese que desenvolveremos noutro texto.

Porque estivemos a falar de responsabilidade, não podemos concluir este texto sem sublinhar um aspecto que nos parece essencial: se for visto como ferramenta de controlo de qualidade, e não como mera peça burocrática, este plano de acessibilidades será útil para o requerente, para o projectista e para o técnico que aprecia o projecto.

Todos têm a ganhar: o controlo será mais sistemático, mais rápido, e prevenirá futuras correcções, com o que estas sempre comportam de custos.

A aprovação de uma desconformidade por parte da câmara na fase de controlo prévio não exclui (muito pelo contrário) a possibilidade de mais tarde vir a ser ordenada uma demolição, que poderá por sua vez levar ao pagamento de indemnizações. E aí, o problema terá boas hipóteses de “parar ao bolso” do projectista e do técnico municipal.

Mais vale, por isso, olhar para o plano de acessibilidades como um instrumento útil para todos.

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Bibliografia

FOLQUE, André (2007): “Curso de Direito da Urbanização e da Edificação”, Coimbra Editora, Coimbra.

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Agradecimentos: FPSM

PHG 21MAR08